应谨慎使用的非法经营罪 怎么安到印耽美文上？

仅仅因为没有办书籍出版手续，就将作者纳入囹圄之中，是否杀鸡用了牛刀？刑事标准和行政政策之间是否有脱节？

文 | 沈 彬

耽美文学背后的作者的心态，最近可能并不美。一篇《卷入女儿耽美举报案的武大教授》文章，揭示了耽美行业背后的倾轧、举报，突如其来的刑事惩罚对耽美行业是一次极大的震动。

唐世君（化名）是武汉大学经管学院的教授，女儿唐某是一名耽美小说的作者，笔名叫“深海先生”，也是一名在读研究生。不知道怎么就和另一个叫“烨风迟”的网友杠了起来，事件发展到互相“举报”对方在抄袭。

“深海先生”的个人志和折扇 来源：财新

后发现“烨风迟”冷某是武汉大学经管学院一名硕士生，“护女心切”的唐教授就通过院系里的老师“打了招呼”，这样的“机械降神”情节反而激怒了“烨风迟”去公安机关举报，“深海先生”出版“个人志”违法，启动了“上帝之手”。在双方明争暗斗的过程中，哪些言行违法、哪些行为违背人性底线，不同立场的人有不同看法，争议的很厉害。这些法律之外的是非，只能留给时间。

但2017年12月，“深海先生”被警方采取强制措施。在整整5个月之后，2018年5月，“深海先生”印刷的个人志被认定为“猥亵性地具体描写同性恋性行为”，属于“色情出版物”，不是淫秽出版物。这意味着，“深海先生”不会像之前的“天一案”那样被追究“制作、传播淫秽物品罪”。但是，警方很快换上了另一个罪名“非法经营罪”。

从2017年年末到如今，已经一年多过去，案件还没有走完司法程序，其中有没有涉及超期羁押的问题，还有待更多的案情披露，但是，写耽美文、印刷“个人志”算是犯罪吗？

深海作品《锁帝翎/笼中帝》及周边 来源：谷雨

在之前的“天一案”中，一名女生因为写了一本有关男男的“黄色”小说，一审被判10年零6个月，甚至比强奸幼女判得更重。这次，耽美虽然没有被定为淫秽小说，但戴上了“非法经营罪”——虽然内容本身不构成犯罪，但出版行为构成了犯罪。

“非法经营罪”作为计划经济时代留下来的一个罪名，与新兴“个人志”印刷该是什么关系呢？

平常所说的“扫黄打非”这个统称，涉及不同的法益：一、制作、传播淫秽作品，直接冲击刑法的红线；二、非法复制侵犯了作者的著作权，但内容本身没有问题；三、既没有构成淫秽物品，又没有侵犯著作权，仅仅是作者印刷了自己的作品，但没有履行相关的行政手续。很明显，三者的社会危害天差地别，主观恶性也不相同，不应该放在“扫黄打非”的大帽子下搞污名化。

“深海先生”的手写信 来源：微博

事实上，刑事处罚作为能够剥夺公民人身自由的严厉处罚，应当保持谦抑性，只能针对严重危害社会的犯罪行为进行惩戒，行政违法和刑事犯罪之间应该有明确的边界。

像本案当中这样，印刷贩售“个人志”是网文行业相当通行的一种经营模式，很多小有名气的写手，创作到一定程度之后就会结集出版自己的文集。违法的行为当然应该追究，但是不是一定要进行刑事处罚？

而且“非法经营罪”也是被最高人民法院“点名”要求谨慎使用的罪名。

大家是否还记得内蒙古“玉米案”？2014年，内蒙古农民王力军因为贩卖玉米，违反了非常“古早”的关于粮食统购统销的行政规定，被定了“非法经营罪”。结果“玉米案”引发了轩然大波，2016年，最高法直接介入再审改判，还进入了2017年最高法的工作报告当中。

最高法是这么看待非法经营罪的“兜底性条款”的：刑法第225条“非法经营罪”项规定了一个“兜底性条款”，在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定（主要是指：未经许可经营法律、行政法规规定的专营；买卖进出口许可证；非法经营证券、期货或者保险业务等）行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。适用这个罪名时，应该严格审核其是否具备与“非法经营罪”相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性。

一个女研究生写了一些耽美文，有的地方有一些腐，有一些“脆皮鸭”，并没有直接造成社会危害性，也没有直接冲撞淫秽出版物的红线；这些小说有的已经在正规网站发表过，仅仅因为没有办书籍出版手续，就将之纳入囹圄之中，是否杀鸡用了牛刀？刑事标准和行政政策之间是否有脱节？

其实，之前最高人民法院改判“玉米案”，已经明确了司法态度：别把普通的行政违法等同于犯罪，旨在打造一个宽松的营商环境。私卖玉米都不定“非法经营罪”，印“耽美文”为什么还定呢？

关键词